Vendita con patto di riscatto: Natura del contratto

La vendita con patto di riscatto. Premessa.

Se per quanto concerne la  funzione  economica e  l’evoluzione storica l’istituto appare  sufficientemente  definito almeno nelle  sue  linee guida, lo stesso  non si può  dire  per  quanto concerne la  configurazione dogmatica.

Le opinioni  della  dottrina  e della  giurisprudenza   sulla natura  e i caratteri del riscatto convenzionale  sono  numerose e le  differenze  tra  le  soluzioni teoriche elaborate  sono  di non poco  conto; non manca inoltre  chi  ritiene irrilevante la  ricostruzione teorica (1).

L’impegno della dottrina nella ricostruzione teorica dell’istituto, e  quindi l’inquadramento  della fattispecie in una categoria  giuridica piuttosto che  in un’altra, non ha ovviamente un significato esclusivamente descrittivo; piuttosto, l’inquadramento dogmatico ha una funzione di tipo scientifico, determinante cioè per l’interpretazione della disciplina positiva e  per l’eventuale integrazione delle  parti in cui essa appare lacunosa.

A ciò  si deve  aggiungere che l’utilità della ricostruzione dogmatica rileva, oltre  che sotto il profilo tecnico-formale, anche  sotto il profilo socio-economico; infatti l’operazione  economica posta in essere dalle parti si presta  ad  essere ricostruita in modo diverso , a seconda  che si acceda  all’una  piuttosto che  all’altra elaborazione  teorica.

 

(1)        MIRABELLI, Dei  singoli contratti 2° , nel Comm. del cod. civ.,  Libro IV,  Tomo 3°,  Torino,  1968,  p. 126.

 

La teoria  tradizionale:  il patto di riscatto come condizione risolutiva.

 

La tesi tradizionale, condivisa  dalla dottrina maggioritaria (1)  già  sotto la vigenza  del codice  civile  del 1865 e  accolta da tutta la  giurisprudenza (2), è  quella che ravvisa nel riscatto convenzionale una  condizione risolutiva potestativa semplice.

La  teoria in esame  giunge a questa costruzione  nel tentativo di dare  una  spiegazione alla caducazione, con efficacia erga omnes,  dei diritti reali e di godimento costituiti dall’acquirente in favore  di terzi,  per effetto  della dichiarazione di riscatto.

La  spiegazione  più semplice  ed immediata al problema venne  individuata, già nei primi tempi di applicazione del Code Napoléon , nel ricondurre la  vicenda  del  riscatto    convenzionale    ad  un istituto che presentava, almeno prima facie, grosse analogie, ossia il negozio condizionato.

Più esattamente, si considera   il compratore, a seguito dell’esercizio del riscatto,  come non dominus sin dal momento della stipulazione  della vendita; da ciò  deriva  che le  alienazioni  a favore  di terzi, operate medio tempore dal compratore, sono da considerare ex post non idonee a trasferire la titolarità  del diritto (3).

In questa prospettiva, il patto di riscatto  è considerato come una  clausola risolutiva del negozio condizionato, con la  conseguenza  che al momento dell’esercizio la compravendita viene a  perdere efficacia ( retroattivamente, come è normale per i negozi condizionati ), ponendo nel nulla i diritti costituiti dal riscattato medio tempore.

In ordine  alla natura  di tale condizione, non è mancato, tra i suoi sostenitori, il dibattito volto  a  stabilire  se  si trattasse  di condizione  potestativa semplice o meramente potestativa; come detto, l’opinione prevalente  è  quella che  considera  la  condizione  come  potestativa semplice, in considerazione del fatto che l’avveramento della condizione ( l’esercizio del riscatto ) non è indifferente per la parte che la determina, quanto piuttosto frutto di una valutazione di interessi seria ed apprezzabile (4).

Nonostante le  analogie strutturali tra il riscatto convenzionale  e la clausola condizionale, la teoria  in esame è   stata oggetto  di numerose  critiche.

L’argomento    addotto   più   frequentemente    per    confutare  la  teoria    è     la considerazione che nel negozio condizionato, come  concepito tradizionalmente, l’evento condizionale, anche  nella condizione potestativa semplice, è un fatto estraneo e distinto dal regolamento di interessi proprio del negozio condizionato;  opera, più esattamente, come evento, come fatto giuridico in senso proprio. Anche nel caso in cui la  condizione  del negozio sia  rappresentata  da una  dichiarazione  di volontà  di una  delle parti, questa non può mai identificarsi nella stessa volontà diretta alla produzione degli effetti del negozio o alla  loro  risoluzione; nel  primo caso, infatti, la  mancanza  di volontà  attuale impedisce il perfezionamento del negozio; nel  secondo  caso, la  volontà  diretta alla  risoluzione  non sarebbe  che  espressione  di uno ius  poenitendi  convenzionalmente  pattuito in favore  di una  delle parti.

Nel caso del riscatto convenzionale, invece, la realizzazione  della  condizione  dipende  da  un atto  di volontà del  venditore che, per espressa pattuizione  precedente,  è  idonea  a  permettere il recupero  del diritto alienato; si tratta  quindi, come  sottolineato  da più parti dalla dottrina,  di un atto decisionale, ossia di un atto di autonomia  privata (5).

Analoghe  considerazioni valgono  per la  tesi minoritaria che  vede  nel  riscatto convenzionale una  condizione  meramente  potestativa.

 

(1)         Aderiscono  a  questa opinione, fra gli altri, A. DE MARTINI, Profili della vendita commerciale  e del contratto estimatorio,  Milano, 1950,  p. 314 ss.; GRECO e COTTINO,  Vendita2, nel Comm.  del cod. civ. a  cura di SCIALOJA e BRANCA, Libro Quarto – Delle Obbligazioni, artt. 1470 – 1547, Bologna-Roma, 1981, p. 334; S. SATTA,  Stipulazione  e sottoscrizione  del patto di riscatto nella vendita immobiliare, in Giur. It.,  1951,  I,  1,  p. 370.

(2)         La  giurisprudenza  è  tutta  in questo senso: tra le tante,  v. Cass., 14 maggio 1962, n. 1004, in Foro it.,  1963,  I,  c. 365; Cass., 16 maggio  1975, n. 1895, in Giur. it., 1976, I, 1,  c. 1589; Cass., 3 novembre  1979,  n. 5705, in Foro it., Rep. 1979, voce Vendita, n.  72  e  73; Cass., 3 luglio 1980, n. 4254, in Foro it., Rep.  1980, voce Vendita,  n.  94.

(3)          Sul punto v. A. LUMINOSO,  op. cit.,  p. 24.

(4)     Secondo  dottrina  e giurisprudenza dominante si tratterebbe di condizione potestativa  semplice;  secondo  A. C. PELOSI, La proprietà risolubile nella teoria  del negozio condizionato,  Milano, 1975,  p. 228 ss. , si tratterebbe invece  di condizione meramente  potestativa, ravvisando un diverso criterio  distintivo tra i due diversi  condizionali.

(5)        In tal senso v. C. M. BIANCA, La vendita e la permuta, nel Trattato di dir. civ. it. diretto  da VASSALLI,   Torino,  1972,  p. 615 ss.

 

La tesi del riscatto come  potere risolutivo della  vendita.

 

Le  critiche  alla  tradizionale  teoria  del riscatto   come  condizione   risolutiva  della       vendita        si      sono     fondate      principalmente,     come  si è  visto, sull’impossibilità  di considerare come  evento  condizionale  una  dichiarazione  di volontà  diretta alla  formazione  di un negozio giuridico avente  il medesimo oggetto del negozio condizionato.

Deve  rilevarsi  che  le  obiezioni della dottrina  alla   suddetta teoria  non  si sono fermate  su questo punto.  Sotto un altro profilo,  alcuni autori  hanno  confutato la  retroattività del  patto di riscatto al fine  di  negare  l’affinità  di struttura  con  il negozio  condizionato (1).

Altri   ancora    hanno evidenziato   che,  qualora il riscatto consistesse in una  condizione, le  altre  vicende effettuali consistenti  nella  restituzione del prezzo  e nel  rimborso delle   spese   dovrebbero costituire conseguenze necessarie, e  non atteggiarsi  come oneri per il riscattante (2).

Le  critiche  sollevate  verso  la  costruzione tradizionale  del riscatto convenzionale  hanno indotto    una  parte della dottrina  a  indirizzare lo sguardo  altrove, in particolare verso la  costruzione del patto  di riscatto come “potere” risolutivo  della vendita.

In questa  prospettiva, al  venditore  è attribuita, in forza  di apposita convenzione pattizia, la  facoltà  di incidere  in senso risolutivo  sul contratto mediante proprio atto negoziale unilaterale. Nelle diverse elaborazioni prospettate, a  tale situazione soggettiva  del venditore  viene  da  più parti attribuita la  qualifica di diritto potestativo (3),  anche  se   poi  i diversi autori  hanno individuato   di volta in volta  differenti  soluzioni tecniche.

Alcuni autori (4) hanno ravvisato  nella dichiarazione di riscatto un  negozio  unilaterale     di revoca  del contratto di vendita posto in essere  dal riscattante in forza  di un  diritto potestativo  che il contratto  gli riconosce.

Altri (5) invece, sempre  rimanendo nell’ambito  dei diritti potestativi  per  giustificare la  posizione giuridica  del venditore,  considerano più  corretto parlare  di recesso dal contratto di vendita.

Vi  è  inoltre  chi (6),  assumendo una   posizione  più   sfumata,  ritiene  opportuno parlare     di abilitazione  convenzionale  o legittimazione  del venditore  ad un atto unilaterale  che incide  sul  precedente  rapporto  di vendita.

La motivazione  che  indirizza   gli interpreti verso queste  soluzioni, pur  nelle diversità  dei congegni tecnico-formali adoperati, è la necessità di dare una  spiegazione alla   c.d. efficacia  reale  nei confronti  dei terzi  titolari   di  diritti incompatibili;  anche  per i  sostenitori   di questa  teoria la  soluzione  migliore è  quella  di fare  ricorso  ad una  vicenda effettuale  caratterizzata  dalla retroattività.

In particolare, tra i sostenitori della affinità  con la  figura del recesso convenzionale (7) di cui all’art. 1373 cod. civ.,  si sostiene che, mediante apposita pattuizione  tra le  parti ( consentita appunto  dalle norme  relative  al  riscatto convenzionale )  si   possa   esercitare  il diritto di recesso anche  se il contratto ha  già dispiegato i suoi   effetti.  Le  vicende   restitutorie successive all’esercizio del riscatto ( la restituzione del prezzo e  delle  spese , il recupero del bene)   sarebbero  un conseguenza  naturale,  mentre le  spese sostenute dal compratore per la  cosa, sarebbero disciplinate secondo le  regole del possesso di cosa altrui.

Secondo alcuni  autori (8),   il  riscatto  così  ricostruito sarebbe dotato di  efficacia  retroattiva , cioè  capace di  rimuovere   ab origine gli effetti della  vendita; altri  invece (9)  sono  orientati  a  configurare  un recesso  dotato  di efficacia  irretroattiva che  determinerebbe il  ritrasferimento con efficacia ex  nunc del  diritto  in favore  del venditore  riscattante.

Altri (10) ancora più  genericamente  parlano di contrarius actus, ammettendo  sia  la  costruzione ad  effetti retroattivi   che  irretroattivi.

La  figura  del recesso  dal  contratto di vendita  sembra  adattarsi molto  bene al  riscatto  convenzionale  in un caso particolare.

Ci si riferisce   al  caso in cui  la  vendita non abbia ricevuto  esecuzione quanto alle  obbligazioni  di  consegna  del bene  e di  pagamento del prezzo.  In questo caso specifico ( e  marginale ),  il  riscatto  provoca  esclusivamente  lo scioglimento   delle parti dal  vincolo   contrattuale  ossia  l’arresto definitivo  nell’attuazione  del programma  negoziale (11).

Nei  casi  “ordinari” in  cui  la  vendita  abbia  già  dispiegato i  suoi  effetti,  e  quindi le  obbligazioni contrattuali  siano già  state  eseguite,  restano invece  senza   spiegazione    una     serie     di     norme     positive.   In    particolare , si è evidenziato   che,  ove   si trattasse  di  recesso contrattuale, questo  atto dovrebbe  essere compiuto in ogni caso   nei confronti  dell’altra  parte del contratto di  vendita e mai indirizzato  verso   terzi,   come  nel caso previsto dall’art. 1504 comma  2° cod. civ.  (12).

Si argomenta invece a  favore   della revoca (13) da parte  di coloro i quali concepiscono  il patto di riscatto come  riserva  di esercizio  di un potere dispositivo relativo alla vendita  già conclusa;  in tal modo l’esercizio del riscatto dà luogo  ad una vicenda eliminativa  con efficacia ex tunc  del negozio.  In realtà  è stato osservato (14) che la  revoca  deve  pervenire  da  tutti i soggetti del negozio contro il quale  essa  si rivolge,  osservando che  la  ricostruzione  nell’ambito del recesso convenzionale  sarebbe  da  preferire. A ciò si aggiungano i dubbi in merito all’ammissibilità, in termini generali, della revoca  unilaterale del contratto

In conclusione si può affermare  che,  sebbene le  tesi proposte nell’ambito della concezione  risolutiva del contratto di vendita  non siano del tutto appaganti, esse hanno indubbiamente il merito di aver  contribuito  ad evidenziare  come l’elemento centrale del riscatto  sia un atto di autonomia privata, soggetto  quindi alla ordinaria disciplina negoziale, come  peraltro già osservato dai critici della tesi tradizionale del riscatto come condizione risolutiva.

 

(1)      Queste  critiche  non possono  essere considerate, di per  sé,  decisive in  quanto il  nostro sistema positivo, pur  avendo accolto la  regola  della  retroattività in materia  di condizione come  criterio generale  per la  risoluzione dei  conflitti,  ha  tuttavia  previsto la  possibilità  che  le parti  possano stabilire  che  gli effetti  del   contratto  o della risoluzione  si  dispieghino in  un   momento  diverso.  E’  il caso  della c.d.  condizione irretroattiva  prevista  dall’art. 1360  cod. civ.

(2)         Così  MARANI,  La  simulazione   negli  atti   unilaterali, Cedam,  Padova,  1971,  p. 124   nt. 20 .

(3)         A. LUMINOSO,  op. cit.,  p. 177;  GIACOBBE, Osservazioni sulla  vendita con patto di riscatto,  in  Giust. civ.,  1976, I,  p.  768.

(4)         In  questo senso  D.  RUBINO, La  compravendita,  Milano,  1962,  p. 1030.

(5)         Così  C.M. BIANCA, op. cit., p. 570.

(6)       G. MIRABELLI,  op. cit. , p. 125 ss.,  il quale  rileva anche che  non vi è  la  necessità  di  procedere  ad   una  ricostruzione  teorica della  vendita  con riscatto in quanto   la  legge   detta una  disciplina  sufficientemente  completa  tale  da distinguerla  da  altri istituti.

(7)         C. M. BIANCA, op. cit., p. 641.

(8)          In questo  senso, v.,  C. M.  BIANCA, op. cit., p. 570.

(9)        Così  E.  GABRIELLI, Vincolo contrattuale  e recesso unilaterale,  Milano, 1985,  p.  94,  101 ss. e 112 ss.

(10)      V., tra  gli  altri,  G.  MIRABELLI,  op. cit.,  p.  125; LUZZATTO, La  compravendita   ( ediz. postuma   a cura  di  PERSICO ),  Torino, 1961,  p. 418  ss.

(11)      La  vicenda   è  del  tutto simile  a  quella  prevista  dal recesso unilaterale convenzionale ex.  art.   1373 cod. civ.

(12)       Oltre    all’art.  1504  cpv.  cod. civ.  depongono  contro  la  teoria  del recesso  convenzionale  anche  le   norme ( art. 1507 e 1509  cod. civ. )  che  individuano i  legittimati attivi e  passivi all’esercizio di riscatto  in presenza  di parti plurisoggettive.  Qui  l’individuazione dei soggetti   dipende  dalla  titolarità attuale del bene ( o della aspettativa  di riacquisto )  e non dal fatto di essere parti del contratto di vendita; anche in questi casi il “recesso” si indirizzerebbe,  illogicamente, verso soggetti terzi rispetto  alla vendita.

(13)         D.  RUBINO, op. cit., p. 1025 ss.

(14)         G.  MIRABELLI, op. cit.,  p. 289  ss.

 

La teoria  della  proprietà temporanea.

 

Nella teoria in esame, il punto  di riferimento  su cui  si sono  concentrate  le attenzioni degli studiosi è il diritto oggetto dell’alienazione, vale  a dire  la  proprietà.

La  concezione in esame,  elaborata già sotto  la  vigenza  del codice  civile  del  1865,  afferma che  l’alienante, con  il patto di riscatto, limita  il diritto dell’acquirente, riservandosi di revocare  la  proprietà  del bene.

La  proprietà , secondo questa tesi,  in forza  del diritto potestativo di revoca riconosciuto all’alienante,  diviene  temporanea  al momento  dell’esercizio del riscatto; si nega  nel contempo sia “il concetto di ritrasferimento come  quello di retroattività reale” (1).

Successivamente  questa impostazione ha  trovato  poche  adesioni, soprattutto a  causa  dei dubbi della dottrina in ordine  all’ammissibilità in genere della  proprietà  temporanea (2).

Malgrado ciò, una parte della dottrina (3), ha ravvisato nel riscatto convenzionale un chiaro esempio di proprietà temporanea  o  risolubile, che  non  contrasta con la  tipicità dei diritti reali , in forza  di una  espressa previsione  legislativa (4).

Si  è    opposto     a    tale  costruzione  che  in tal  caso non si potrebbe parlare  di proprietà temporanea in quanto, consistendo il termine in un evento futuro ma certo, lo stesso non si potrebbe dire  dell’atto di riscatto, il cui avvenimento è per definizione incerto (5).

Infine, anche il dato positivo induce  a  respingere una siffatta costruzione.

In particolare la disposizione contenuta  nell’art  1504  cod.  civ., vale  a dire la norma che individua il legittimato passivo all’esercizio del riscatto, dispone che in caso di mancata notifica della subalienazione, il riscatto deve esercitarsi nei confronti del compratore.

In tale ipotesi la  revoca del diritto di proprietà,  che  come  si è detto opera come limite temporale della proprietà,   non è diretta verso il titolare attuale  del diritto di proprietà, come dovrebbe essere secondo la logica della teoria , ma  verso il compratore originario, ormai non più dominus  rei.

 

(1)       GORLA,  La compravendita e la permuta, nel Trattato di dir. civ. it., diretto da VASSALLI,    Torino,  1937,  p. 304 ss.

(2)         La    dottrina    è    divisa  sul  punto:   da  un   lato  chi non ne ammette la possibilità  nel nostro ordinamento sotto il profilo   dell’impossibilità di riconoscere diritti reali atipici ( NATUCCI , La tipicità dei diritti reali,  II, Padova, 1985, p. 69 ss.) ; dall’altra,  tra le opinioni di segno opposto, BARBERO, Sistema del diritto privato italiano,  II,  Torino, 1962, p. 310 ss.

(3)            A. LUMINOSO, op. cit., p. 49.

(4)        Le  altre  ipotesi tipiche che  la  maggior  parte  degli  interpreti  ammettono  sono   la proprietà superficiaria  con durata  determinata ex.  art.  953 cod. civ. e  il legato  a  termine  finale di cui  all’art. 637  cod. civ.

(5)          D.   RUBINO, op. cit.,  p. 1030.

 

La  tesi dell’opzione  di ricompera.

 

Con   la    tesi   in   esame, il   patto   di riscatto viene  ricostruito  come un diritto ( potestativo o  di credito )  facente  capo  al  venditore, il  quale   si riserva, mediante l’esercizio del riscatto,  la  facoltà  di ottenere  il ritrasferimento  della  proprietà  in  suo favore.

La concezione  in esame  assume  come  concettualmente coincidenti il patto  di riscatto  e l’opzione, regolata   all’art.  1331  cod. civ. ; in base  a  questa costruzione  il patto  di riscatto accedente  al   negozio    di   compravendita    non sarebbe altro  che  un contratto di opzione (1).

All’atto della  dichiarazione  di riscatto, nella  quale si manifesta  la  volontà  di avvalersi dell’opzione, il venditore  ritornerebbe nuovamente titolare del diritto  ceduto,  in forza  di  un acquisto derivativo con efficacia   ex  nunc;  è opportuno sottolineare  come, in base  a tale  concezione, si è  in presenza  di una  nuova vicenda  traslativa di segno opposto alla prima.

Gli argomenti a  sostegno di  questa  tesi sono di diverso ordine.

Va osservato preliminarmente che la costruzione in discorso  è un tentativo di dare una spiegazione  tecnica diversa  dal congegno della retroattività per spiegare l’efficacia del riscatto nei confronti  dei terzi subacquirenti. Per fare  ciò  alcuni autori (2) pongono l’accento  sulla  formulazione  testuale  dell’ art.  1500 comma  1° cod. civ., laddove si parla  di un diritto di “riavere” la  cosa ( che  farebbe pensare ad un nuovo acquisto); e ancora si fa notare come  nel  vigente codice civile, a  differenza del Code Napolèon  e del codice del 1865, sarebbe scomparso  il riferimento alla risoluzione della  vendita.

Tuttavia, queste considerazioni   di  ordine testuale  sono  da considerare piuttosto  fragili, di fronte  alle obiezioni  formulate:  è  stato   fatto   notare   in   particolare   (3)  che l’opzione  non è  caratterizzata da  efficacia c.d. reale nei confronti  dei terzi, aspetto che invece costituisce caratteristica indiscussa del riscatto convenzionale.

Non  compatibili  con  l’istituto   dell’opzione  sono inoltre  la  trascrivibilità   del

patto di riscatto, nonchè le disposizioni che impongono limiti ai diritti del compratore.

(1)         P. RASI, op. cit., p. 236 ss.;  E. GABRIELLI, Il rapporto giuridico preparatorio,    Milano, 1974,  p. 91 ss., p.  324 ss.

(2)           E. GABRIELLI,   op. cit.,  p. 93.

(3)           C. M. BIANCA,  op. cit.,  p. 571  nt. 11.

 

Il riscatto come  vicenda  riappropriativa  del diritto  venduto.

 

Al fine  di superare  le  obiezioni  mosse  alle teorie  elaborate dalla dottrina tradizionale di cui  si è  dato  conto nei paragrafi precedenti, una  parte degli  studiosi, e  in particolare  Luminoso ,  ha  proposto  una  ricostruzione  diversa, che fonda i suoi presupposti  nell’esatta  individuazione, già  sotto il profilo economico-sociale,  delle  ragioni  dell’istituto.

In tale  prospettiva,  viene  messo in evidenza  che  la  funzione  della  fattispecie  così  come prospettata   dal  legislatore  sin dalle  origini,  non è  quella  di programmare, in senso inverso,  un nuovo  scambio tra  cosa  e  prezzo, né tantomeno   quello di  riconoscere al  venditore  un  diritto di recesso  dal contratto o  una  facoltà  di revoca.

Questa impostazione  è  evidenziata  già dalla formula  definitoria  dell’art.  1500   comma  1° cod. civ.,  dove  si  descrive il patto  di riscatto come il diritto  di “riavere” la  cosa a  fronte  della restituzione del prezzo.

Nella ricostruzione  teorica del  Luminoso, detto  risultato  pratico, si  realizza  mediante due  distinti  ordini di   effetti; l’uno, l’effetto  principale,  che  consiste nel ripristino  con efficacia  ex nunc  della  posizione  soggettiva  in cui si trovava  il venditore  al  momento  della  conclusione  del contratto.

Gli  altri  sono  tutti   quegli effetti,  definiti  secondari , intesi     a  rimuovere   tutte   quelle  situazione  giuridiche  scaturite  dalla  vendita   il cui  permanere  si  rivela incompatibile con l’effetto principale anzidetto. Tra  gli  effetti de quo vanno annoverati  la  restituzione  del prezzo ( art. 1500  cod. civ. ), il rimborso delle spese fatte  per la  vendita  e per la  cosa (artt.  1502 e 1503  cod. civ.) e  l’obbligazione  di restituzione   della  cosa; caratteristica  di tali effetti, secondo la  costruzione in esame, è  quella  di essere  eventuali e  presentare  un contenuto variabile.

Il  recupero della posizione  soggettiva non può consistere tuttavia secondo l’autore in un ritrasferimento  della  proprietà in forza  di un nuovo  titolo  di acquisto; piuttosto  si afferma  che, dal  momento  dell’esercizio di riscatto, il titolo in base  al  quale  la titolarità  del  diritto si era  trasferita al  compratore viene  a  cessare  il suo valore  giuridico-formale, diventando inidoneo  a mantenere per  il futuro la titolarità del  diritto in capo  al compratore.

Ciò  nonostante  non viene  negato  che,  nel    periodo   antecedente l’esercizio del  riscatto, la  proprietà  del bene,  abbia    fatto   capo pienamente  al compratore , come     dimostrato anche  da  alcune  norme   in   tema  di rimborsi spese.

Qualche  dubbio, ammesso  dallo stesso  Luminoso, può  aversi  in sede di ammissibilità  sul piano teorico,  del  ritorno del  diritto  senza  un nuovo fenomeno traslativo;  perplessità  che  è  superata, secondo l’autore,  osservando, dal punto di vista  sistematico, altre   fattispecie  che  possono determinare effetti similari; in particolare viene  richiamata l’ipotesi della condizione risolutiva  non retroattiva apposta  ad un negozio traslativo ( c.d. condizione estintiva ex.  art. 1360 comma. 1° cod. civ. ).

Seguendo tale  impostazione, all’esercizio del riscatto, la  titolarità  del diritto prosegue  in capo al venditore, pur riconoscendo, per il periodo antecedente, la  proprietà interinale  del compratore.

L’Autore tuttavia, al fine  di evitare  un richiamo alla  teoria  condizionale  tradizionale, ne  evidenzia  alcune  differenze  fondamentali.    In primo luogo rileva le  differenze  strutturali rispetto  al negozio condizionato ( come  già evidenziato  dai  critici  di detta teoria ) ; in secondo luogo  sottolinea  come solitamente  l’avveramento della condizione  investe  tutti gli effetti del  negozio , mentre l’esercizio del riscatto, secondo l’Autore, fa  venire  meno solo l’idoneità del titolo traslativo  a  produrre effetti per il futuro.

Nell’insieme, tale  impostazione  teorica sposta  l’attenzione  dall’esame  delle vicende  relative al  contratto  di compravendita alle vicende  attinenti  al diritto  di proprietà  sul bene  venduto.

La  legittimazione passiva  all’esercizio del riscatto  non dipende  tanto  dalla  partecipazione all’originario contratto  di compravendita, ma piuttosto  dalla  attuale  partecipazione  alla  titolarità della proprietà  sulla  cosa.

Tale  situazione  sarebbe confermata dalla disciplina positiva  dettata per  la vendita congiuntiva di cosa indivisa di cui all’ art 1507  cod. civ.   e  per il riscatto contro gli eredi del compratore di cui  art. 1509 cod. civ.

Lo  scopo ultimo perseguito  dalla legge  è  proprio quello  di permettere all’alienante di recuperare pienamente la  titolarità  del diritto venduto. Per  fare  ciò  la  normativa, nell’individuare i legittimati passivi  all’esercizio del  riscatto, pone l’attenzione  non tanto sui soggetti  del contratto di compravendita, ma  piuttosto sui titolari attuali del diritto venduto, per i quali  il prezzo  del riscatto costituisce un surrogato del bene.

In tale  prospettiva, il riscatto non può essere  considerato solo  come  vicenda  risolutiva della vendita, ma invece anche vicenda del diritto sul  bene  venduto. La  caducazione con efficacia ex nunc della  forza traslativa  della vendita non sarebbe  altro che un effetto strumentale all’ottenimento del risultato pratico tutelato dalla  normativa.

Il codice  vigente  porta con se le  tracce  di questa ambivalenza ( di vicenda  relativa alla vendita e  di vicenda  relativa alla titolarità del diritto ) soprattutto nella norma di cui art. 1504  comma 2°  cod. civ. che regola l’esercizio del riscatto  nei confronti del terzo acquirente: nel caso di esercizio del riscatto nei confronti dell’acquirente originario, la vicenda restitutoria  comporta la  caducazione della vendita come  causa dell’attribuzione traslativa; nel caso invece di riscatto nei confronti del terzo  subacquirente, non può ravvisarsi alcuna caducazione del contratto  del suo titolo di acquisto.

Come  già osservato, questa disposizione  costituisce una  novità rispetto ai codici previgenti che, unitamente all’abrogazione  della norma  che testualmente ricollegava l’esercizio del riscatto alla risoluzione  della vendita, sembrano confermare la  volontà  del legislatore di affrancarsi, nella  costruzione  della vendita  con patto di riscatto, dalla concezione della risoluzione della vendita per avvicinarsi ad una vicenda effettuale concernente principalmente il diritto  sul bene  venduto.

 

Diritto di riscatto  e  retratti  legali: analogie  e  differenze.

 

Il   termine  riscatto  è   utilizzato dal  codice  non  solo   con riferimento  alla  fattispecie    di cui  agli  artt.  1500 – 1509 cod. civ.,  ma   viene  impiegato  anche  per  designare  altri  istituti;  si  tratta  in genere  di previsioni    normative  che  conferiscono ad un soggetto  ( riscattante ), titolare di una  posizione  soggettiva di prelazione,   un  potere  di  riappropriazione  di un diritto   facente  capo  ad un terzo (1).

Le ipotesi  legali di riscatto  sono  state  definite dalla  dottrina  come    ipotesi  di “retratto legale”,   al fine  di distinguerle   dalla  previsione  di cui all’art.  1500 ss.  cod. civ.; una  parte  degli  interpreti  non  ha  tuttavia  mancato di  verificare  se,  al  di là  del nome ( comune ), i  due  istituti possiedano   tratti caratteristici in comune,  risolvendo   la  questione per lo più  in termini  negativi (2).

I  punti  di    contatto tra  disciplina  legale del  riscatto e dei retratti ex lege   sono stati evidenziati da  quella  parte  della  dottrina  (3) che  ravvisa    nel riscatto  una  fattispecie  di acquisto  coattivo  del diritto   reale dal proprietario  attuale in favore  del  riscattante.

L’esame  comparatistico  dell’istituto    del   riscatto convenzionale e  del retratto legale   è    reso    difficoltoso   dalla  disciplina  estremamente  lacunosa  prevista

per   quest’ultimo; lacune  che  sono state  colmate  mediante  la  ricostruzione teorica  dei  retratti ex  lege .  La  dottrina  è  unanime  nel considerare  il retratto  come un mezzo di tutela  rafforzata del diritto di prelazione, e   tale  tutela  è  ulteriormente  rafforzata  dalla  efficacia  c.d.  reale  erga omnes , idonea  a  consentire il recupero   del bene in pregiudizio    di terzi .

La  dottrina è  però  divisa  sulla  ricostruzione   teorica  dell’istituto,  essendo indirizzata  una  parte  (4)  a  ritenere  che  il beneficiario   possieda il diritto di acquistare con efficacia ex  nunc  il bene nei confronti  del primo  acquirente  o dei successivi aventi causa,  ed un’altra (5)  a  ritenere  che il  retratto   produrrebbe  l’effetto di  surrogare  il  riscattante  nella  posizione  del primo  acquirente o  di quelli   eventualmente  successivi.

Un   punto   di contatto, sul piano  teorico, consiste nel  fatto che  entrambe le  discipline  si presentano  come dirette  ad  esplicare  effetti  sia  sul rapporto  di vendita ,  sia  sulla  proprietà  della  cosa;  infatti il retratto legale  conferisce  il  potere  di costituire  quel  rapporto  di vendita   previsto dal diritto di prelazione e  determina di conseguenza  l’acquisto (  a  titolo  oneroso )  del  diritto  in questione.

Inoltre  entrambi  gli istituti sono  caratterizzati  dal conferimento  ad un soggetto  di un potere ( diritto potestativo ),  di fonte  legale o convenzionale ,  che  viene  esercitato dal titolare  mediante una  dichiarazione unilaterale  recettizia da  compiersi,  a  pena di decadenza,  entro un termine stabilito.

Altra      analogia     si        riscontra     nel      momento dell’individuazione  della  legittimazione  passiva.  In entrambi gli istituti  la  soggezione è  ambulatoria  nel senso  che  segue  la titolarità  della  cosa, anche  se  nel caso del riscatto, la legge  richiede la  notificazione  al venditore  dell’alienazione della  cosa.

Verifichiamo ora  quali sono  le   differenze  tra i  due  istituti.

La prima  si evidenzia  innanzitutto sul piano  funzionale; il riscatto convenzionale  è  diretto  a proteggere  la  posizione  del venditore   che  si è visto  costretto  ad  alienare  il proprio  bene e  ad  agevolarne il   riacquisto; i  retratti legali  assistono  posizioni giuridiche  soggettive di prelazione  e  sono diretti  a rafforzare la  tutela  del futuro compratore.

Differenze  si riscontrano anche in merito alla  c.d.   efficacia  reale ;  nel  caso del riscatto  convenzionale  l’efficacia  reale  si manifesta  solo qualora  il compratore   abbia  subalienato il  diritto  acquistato ed  è  quindi  del tutto eventuale.

Nei retratti legali, invece,  l’alienazione  del diritto  ad un soggetto diverso  da  quello titolare del diritto di prelazione  è  presupposto indefettibile  perché  possa  mettersi in moto  l’esercizio del retratto.

Dal confronto  tra i   due  istituti  alcuni autori (6) hanno affermato la  sostanziale  differenza,    sotto  il profilo teleologico-funzionale  ed   effettuale,  dei  due  istituti, anche  se  caratterizzati dalla  comunanza  di alcuni  elementi.

Di  qui   si    è  tratto  l’ulteriore  corollario di non poter utilizzare la  disciplina dei due      istituti    per colmare  reciprocamente  le  lacune normative  dell’una  o dell’altra fattispecie: il problema  si è  posto  sia  in dottrina  che in  giurisprudenza alla  luce  della incompletezza  della normativa soprattutto in  materia  di  retratto legale  (7).

 

 

(1)        Tra  le ipotesi  previste  dalla  disciplina  del codice possiamo  ricordare: l’art.  732 cod. civ. in favore   del coerede in relazione  alla vendita  della  quota ereditaria  da parte  di altro erede;  l’art. 230-bis cod. civ.  previsto in favore  del partecipe  dell’impresa  familiare in relazione  ad  atti di  disposizione  della  stessa    azienda  familiare.  Altre  previsioni si    riscontrano   nelle  leggi speciali:  l’ art.   8  della legge 26  maggio 1965,  n.  590,  a favore  del  mezzadro, affittuario, coltivatore  diretto con  riferimento  agli atti di vendita  del fondo concesso in godimento; gli artt.  38 e  39   della legge  27 luglio  1978,  n.  392,   in favore  del conduttore  di immobili  urbani   destinati  ad uso  produttivo, in relazione  all’alienazione  dell’immobile   locato.

(2)          In   questo  senso   D’ORAZI  FLAVONI,  Retratto  e  riscatto, in Foro pad., 1960, I,  c. 179 ss.; per  la  giurisprudenza, v.  Cass., 28  agosto 1962,   n. 2867,  in  Giust. civ.,  1963,  I,  p.  45.   Differenze  marcate    tra  riscatto  e retratto sono  state  evidenziate  dagli interpreti che  ravvisano  nel riscatto  una  condizione  risolutiva  della  vendita o  un  potere di risoluzione del   contratto medesimo.

(3)            B.  CARPINO,  L’acquisto coattivo dei diritti reali,  Napoli,   1877,   p. 10  ss.

(4)          V., tra gli altri,  TRIOLA, Modalità  di esercizio ed  effetti del  riscatto  nella prelazione legale,  in  Giust. civ., 1974,  I,  p. 661 ss.

(5)          D’ ORAZI  FLAVONI,  op. cit., p.  182 ss.

(6)         A.  LUMINOSO,  op. cit.,  p. 220.

(7)       Per la  soluzione   negativa  in giurisprudenza  v., Cass.,  21  agosto 1953, n. 2824,  in Giust. civ., 1953, p. 2840; Cass.,  28 agosto 1962,  n.  2867 in Giustciv.,  1963,  I,  p.  45.